이번 칼럼에서는 외국인 근로자의 취업 및 근로계약 체결시 유의하여야 할 점을 알아보도록 하겠습니다.
1. 외국인 근로자의 취업 및 체류자격
“외국인근로자”란 대한민국의 국적을 가지지 않은 자로서 대한민국에 소재하고 있는 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 근로를 제공하고 있거나 제공하려는 자를 말합니다.
외국인이 대한민국에서 취업하려면 「출입국관리법」에 따라 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 받아야 합니다.
외국인의 체류자격별로 취업활동을 할 수 있는 범위가 모두 다르기 때문에 외국인이 취득한 체류자격이 무엇인지 사전에 확인하여야 합니다. 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 받지 않은 외국인이 취업을 하면, 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처해집니다.
2. 외국인 근로자의 권리 보호
외국인이 근로자에 해당하는 경우, 근로기준법, 최저임금법, 남녀고용평등과 일 가정 양립지원에 관한 법률, 노동조합 및 노동관계조정법, 근로자퇴직급여 보장법 등에 근거하여 근로자의 권리를 주장할 수 있습니다.
(1) 근로기준법
근로기준법은 근로자의 최저근로조건을 규정하고 있습니다. 따라서, 근로계약의 내용이 근로기준법에서 정하는 근로조건을 충족하지 못하는 경우, 근로계약은 그 부분에 한하여 무효입니다(근로기준법 제15조).
(2) 최저임금법
최저임금법에 근거하여 사용자는 근로자에 대하여 임금의 최저수준을 보장하여야 합니다. 최저임금액보다 적은 임금을 지급하거나 최저임금을 이유로 종전의 임금을 낮춘 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처합니다.
(3) 남녀고용평등과 일 가정 양립지원에 관한 법률
남녀고용평등과 일 가정 양립지원에 관한 법률에 근거하여 사용자는 고용에서 남녀의 평등한 기회와 대우를 보장하여야 하고, 모성 보호와 근로자의 일과 가정의 양립을 지원(출산휴가, 육아휴직)하여야 합니다.
(4) 노동조합 및 노동관계조정법
노동조합 및 노동관계조정법은 헌법에 의한 근로자의 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 보장하여 근로조건의 유지·개선과 근로자의 경제적·사회적 지위의 향상을 도모하고, 노동관계를 공정하게 조정하여 노동쟁의를 예방·해결함을 목적으로 합니다.
(5) 근로자퇴직급여 보장법
근로자퇴직급여 보장법에 따라 사용자는 계속근로기간이 1년 이상인 근로자 (4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상인 근로자)에게 퇴직금을 지급할 의무가 있습니다.
3. 근로계약 관련 주요 쟁점
(1) 근로계약의 체결
근로계약이란 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대해 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약을 말합니다(「근로기준법」 제2조제1항제4호). 특히, 사용자와 비전문취업(E-9) 또는 방문취업(H-2) 체류자격을 가진 외국인근로자 간의 근로계약은 표준근로계약서를 사용하도록 의무화하고 있습니다(「외국인근로자의 고용 등에 관한 법률」 제9조제1항).
사용자는 근로계약을 체결할 때에 다음의 근로조건을 명시해야 합니다.
- 임금
- 소정근로시간
- 유급휴일
- 연차유급휴가
- 취업의 장소와 종사하여야 할 업무에 관한 사항
- 업무의 시작과 종료 시각, 휴게시간, 휴일, 휴가 및 교대 근로에 관한 사항
- 임금의 결정·계산·지급 방법, 임금의 산정기간·지급시기 및 승급에 관한 사항
- 가족수당의 계산·지급 방법에 관한 사항
- 퇴직에 관한 사항
- 퇴직금, 상여 및 최저임금에 관한 사항
- 근로자의 식비, 작업 용품 등의 부담에 관한 사항
- 근로자를 위한 교육시설에 관한 사항
- 출산전후휴가·육아휴직 등 근로자의 모성 보호에 관한 사항
- 안전과 보건에 관한 사항
- 업무상과 업무 외의 재해부조에 관한 사항
- 표창과 제재에 관한 사항
- 그 밖에 해당 사업 또는 사업장의 근로자 전체에 적용될 사항
- 명시된 근로조건이 사실과 다를 경우에 근로자는 근로조건 위반을 이유로 손해의 배상을 청구할 수 있으며 즉시 근로계약을 해제할 수 있습니다(「근로기준법」 제19조제1항).
(2) 임금의 지급
임금이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급이나 그 밖의 어떠한 명칭으로든 지급하는 일체의 금품을 말합니다(「근로기준법」 제2조제1항제5호).
통상임금이란 근로자에게 정기적·일률적으로 소정(所定)근로 또는 총 근로에 대해 지급하기로 정해진 시간급금액·일급금액·주급금액·월급금액 또는 도급금액을 말하는 것으로서(「근로기준법 시행령」 제6조제1항), 아래 표의 수당을 산정하는 기초가 됩니다.
평균임금이란 평균임금을 산정해야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에 대해 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하는 것으로서(「근로기준법」 제2조제1항제6호), 아래 표의 수당을 산정하는 기초가 됩니다.
(3) 근로시간
1주 간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없습니다(규제「근로기준법」 제50조제1항). 1일의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 8시간을 초과할 수 없습니다(「근로기준법」 제50조제2항). 사용자는 근로시간이 4시간인 경우에는 30분 이상, 8시간인 경우에는 1시간 이상의 휴게시간을 근로시간 도중에 주어야 하며, 이러한 휴게시간은 근로자가 자유롭게 이용할 수 있습니다(「근로기준법」 제54조).
(4) 휴일, 휴가
휴일이란 근로제공의 의무가 없는 날을 의미하며, 휴가는 근로제공 의무가 있으나 법에서 또는 사용자의 승낙으로 근로제공이 면제된 날을 의미합니다. 주휴일이란 1주 간의 소정근로일을 개근한 자에 대해 주는 유급휴일을 말합니다(「근로기준법 시행령」 제30조). 사용자는 근로자에게 1주일에 평균 1회 이상의 휴일을 주어야 하며(「근로기준법」 제55조제1항), 반드시 일요일을 의미하는 것이 아니라, 취업규칙이나 단체협약에 의해 미리 정해진 어느 특정일에 주휴일을 주어야 한다는 것입니다.
연차유급휴가란 사용자가 근로자에게 매년 유급으로 제공해야 하는 휴가를 말합니다. 사용자는 1년 이상 근속하며 80% 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 합니다(「근로기준법」 제60조제1항). 사용자는 계속해서 근로한 기간이 1년 미만인 근로자 또는 1년 간 80% 미만 출근한 근로자에게 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 주어야 합니다(「근로기준법」 제60조제2항).
(5) 해고
해고란 사업장에서 근로자의 동의 없이 또는 근로자의 의사에 반해 사용자의 일방적인 의사표시에 의해 근로계약 또는 근로관계를 장래에 향해 그 효력을 소멸시키는 행위를 말합니다.
근로자 일신상의 사유(직무수행 능력의 결여, 성격상의 부적격성, 질병 등 정신적·육체적 기타 노무제공의 적격성의 심각한 저해 등)로 인한 해고와 징계해고(지나친 결근 및 지각, 근로거부, 범법행위, 부정행위 또는 비윤리적 행위 등에 대한 제재)와 같은 근로자 측 사정에 의한 해고가 있습니다.
한편, 경영상 이유에 의한 해고처럼 사용자 측 사정에 의한 해고가 있는데, 이 경우의 해고는 「근로기준법」에서 정하는 해고 요건을 갖추어야만 합니다.
사용자는 정당한 이유 없이 근로자를 해고하지 못합니다(규제「근로기준법」 제23조제1항). 어떤 경우가 ‘정당한 이유 있는 해고’에 해당하는지는 법원의 판례, 노동위원회의 결정, 고용노동부의 유권해석 등을 통해 정해집니다.
사용자는 일정한 사유가 있는 경우를 제외하고, 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함)하려면 적어도 30일 전에 예고를 해야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 경우에는 30일분 이상의 통상임금을 지급해야 합니다(「근로기준법」 제26조 본문). 사용자가 위 해고예고 의무를 위반하면 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처해집니다(「근로기준법」 제110조제1호).
「외국인근로자의 고용 등에 관한 법률」에 따라 사용자가 정당한 사유로 근로계약기간 중 근로계약을 해지하려거나 근로자계약이 만료된 후 갱신을 거절하려는 경우에는 해당 외국인근로자는 다른 사업 또는 사업장으로 변경이 가능합니다. 이 경우 외국인근로자는 고용센터에 사업장 변경을 신청하고 고용센터의 취업알선을 거쳐 다른 사업장에 취업할 수 있습니다(「외국인근로자의 고용 등에 관한 법률」 제25조).
(6) 퇴직금
퇴직금제도는 근로자가 퇴직을 하거나 사망하여 근로관계가 종료되면 사용자가 적립해 둔 일정한 금액을 일시금으로 지급하는 제도를 말합니다. 사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위해 퇴직급여제도(퇴직금제도와 퇴직연금제도) 중 하나 이상의 제도를 반드시 설정해야 합니다(「근로자퇴직급여 보장법」 제4조제1항). 일반적으로 퇴직급여제도를 설정하지 않으면 퇴직금제도를 설정한 것으로 봅니다(「근로자퇴직급여 보장법」 제11조).
※ 「외국인근로자의 고용 등에 관한 법률」의 출국만기보험 또는 신탁
외국인근로자를 고용하는 사업 또는 사업장의 사용자는 외국인근로자의 출국 등에 따른 퇴직금 지급을 위해 외국인근로자를 피보험자 또는 수익자로 하는 출국만기보험 또는 신탁에 가입해야 하는데, 이 보험 등에 가입하면 「근로자퇴직급여 보장법」에 따른 퇴직금제도를 설정한 것으로 봅니다(「외국인근로자의 고용 등에 관한 법률」 제13조).
퇴직금제도를 설정한 사용자는 계속 근로기간이 1년 이상인 근로자가 퇴직하는 경우에 퇴직금을 지급해야 합니다. 퇴직금은 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의가 없는 한 지급사유가 발생한 날, 즉 퇴직일부터 14일 이내에 지급해야 합니다(「근로자퇴직급여 보장법」 제9조). 퇴직금의 기준액은 계속근로기간 1년에 대해 30일분 이상의 평균임금입니다.
법무법인 MAST는 외국인 근로자의 취업, 근로계약 체결 검토, 기타 인사노무 관련 법률자문 및 소송업무를 수행하고 있습니다. 궁금한 사항이 있는 경우, 아래의 연락처로 연락을 주시면 보다 상세한 내용을 알려드리겠습니다.
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